La verdadera naturaleza del Fuero
1. Acostumbrados a la enteca visión del Derecho que les ha enseñado el malhadado positivismo jurídico introducido entre nosotros por los europeístas extranjerizantes, muchos juristas nuestros apenas comprenden nada de lo que significan los Fueros. O los ignoran plenamente, o a lo más los tienen por simple legislación excepcional y secundaria, reliquias localistas reguladoras de alguna que otra institución iusprivatística. La verdadera naturaleza jurídica del Fuero es muy otra.
• Los Fueros son una manera separada de normas jurídicas, ni más ni menos que la ley o la costumbre.
• Los Fueros son sistemas jurídicos, equiparables a as otras: y especialmente al sistema de legislación decretada, del que muchos creen sea la legislación forada subordinada tabla de excepciones.
• Los Fueros son la cara jurídica del ordenamiento político de la Tradición de Las Españas.
Los Fueros, en suma, poseen especialidad técnica en lo científico, raíces propias en lo filosófico, y secuelas decisivas en lo político.
Fuero es norma jurídica
2. El sabio Rey Alfonso X de Castilla definió los Fueros por normas jurídicas caracterizadas primariamente por su preexistencia consuetudinaria y usual:
«Fuero es cosa en que se encierran dos cosas que habemos dicho: uso e costumbre; que cada una de ellas ha de entrar en el Fuero para ser firme» (1).
El Fuero reúne así el valor del uso –hacer continuado en asuntos jurídicos– y el de la costumbre –derecho no escrito–. Y ambas notas lo hacen equivalente a la ley, como resumía el comentarista Gregorio López.
Forus dicitur ius ab usu et consuetudine causatus, quod pro lege servatur. «Se llama Fuero al derecho causado por el uso de la costumbre, que es observado como ley».
Pueblo, juristas y Señor
3. El Fuero es así una ley consuetudinaria, y por eso antigua, frente a la ley decretada que es por definición norma nueva o innovadora. El Fuero es también una norma popular, que tiene su origen en el pueblo, a diferencia de la ley decretada, en cuya formación no participa la comunidad por sí misma. El Fuero pasa en su formación por la mano de los técnicos, que recopilan y fijan las costumbres, y en esto coincide con la ley decretada, aunque el papel de los jurisperitos en su formación es mucho menos libre y creador. El Fuero, en fin, es sancionado por el titular del poder legislativo, como en la ley decretada; Sólo que en el caso del Fuero dicho titular está mucho más sometido a la auténtica voluntad popular. Todo esto lo decía el propio Rey Sabio en su delicioso castellano viejo, del modo más sucinto, al amonestar que el Fuero «debe se fazer con consejo de omes buenos e sabidores, e con voluntad del Señor, e con plazer de aquellos sobre que los pone» (2).
El Fuero es así norma técnicamente perfecta en cuanto que el decreto proviene de la exclusiva voluntad del legislador, y la costumbre de la exclusiva voluntad del súbdito, pero el Fuero de una armónica resultante de ambas, puesto que sanciona el Señor, pero una costumbre establecida antes por el pueblo (3).
Norma “paladina”
4. El Fuero es norma jurídica general. Desde el momento en que fue reconocido por la autoridad, el Fuero deja de ser norma para un grupo social determinado –como lo era la costumbre respecto al sector popular que la creó– para transformarse en norma válida para todos, erga omnes, teniendo la misma generalidad que la ley. El Rey Sabio perfiló con claridad prestante esta nota distintiva, al señalar que «es más paladino que la costumbre, ni el uso, e más concejero; ca en todo lugar se puede dezir e entender» (4).
A lo que comenta Gregorio López que ello significa valga sin más, o sea, sin necesidad de la prueba requerida para la vigencia de una regla consuetudinaria (5). De lo que induce otro comentarista, Juan de la Reguera Valdelomar, que con ello el ámbito de su vigencia es tan amplio cuanto lo sea el de la ley (6).
Concepto técnico
5. En suma, el Fuero es costumbre elevada a norma con valor de ley por el reconocimiento de su efectividad consuetudinaria. O, con todo rigor: los Fueros son usos y costumbres jurídicas creadas por la comunidad, elevados a norma jurídica con valor de ley escrita por el reconocimiento pactado con la autoridad de su efectividad consuetudinaria.
Definición de la técnica jurídica castellana que recoge el modo en que Fueron dados los Fueros en los varios Pueblos españoles, incluidos los de Vizcaya y de Guipúzcoa. De cuya definición se induce que el contenido jurídico material de los Fueros tiene un doble origen: el uso y la costumbre. En consecuencia, los Fueros son normas jurídicas que promulgan, con valor de ley, bien prácticas pre-jurídicas fijadas por repetición continuada de actos –usos–, bien prácticas jurídicas no escritas en preceptos legales previos –costumbres–.
Proceso de creación
6. El proceso configurador de Fueros sigue, pues, las siguientes etapas:
a) Los miembros de una comunidad fraguan espontáneamente usos jurídicos.
b) Los juristas –jurisperitos, jurisprudentes– fijan esos usos doctrinalmente y les arrogan el carácter técnico de costumbre.
c) Los miembros de la comunidad, a través de la opinión pública y de sus representantes naturales (políticos o no), exigen su reconocimiento a la autoridad legítima.
d) Y ésta otorga tal reconocimiento –generalmente mediando una negociación dialogada y dura– promulgando el Fuero como ley, otorgándole los procedimientos adecuados que garanticen su cumplimiento y la sanción de las conductas contra-fuero, así como comprometiéndose a no promulgar leyes decretadas que contradigan a las establecidas por el procedimiento del Fuero, o a reformar las existentes para hacerlas compatibles con el Fuero.
Caracteres generales
7. De este especialmente directo origen en la comunidad, que implica a seguridad de que la comunidad menor se garantiza sus propios fines en el marco de la comunidad mayor, se sigue el que, como norma jurídica, el Fuero se caracterice:
a) Por ser ley –y no solamente costumbre, o uso, o declaración, o programa, o proyecto de ley–.
b) Por ser ley general para una comunidad menor, y no exclusivamente privilegio favorecedor de unas determinadas personas físicas o sociales.
c) Por ser ley normal, y no ley excepcional o transitoria.
d) Por ser norma primaria, y no norma supletoria de la legislación decretada: al contrario, tiene un rango formal superior a ella en la pirámide jurídica, ya que la norma decretada será rechazada como contra-fuero.
e) Por ser ley popular, puesto que surgida por iniciativa del pueblo sin mediación de representaciones.
f) Por ser ley vigente, muy especialmente vigente, puesto que acatada y cumplida antes mismo de haber nacido formalmente como tal.
g) Y por ser ley coactiva, no sólo frente a los súbditos, sino también frene a la misma autoridad: por lo cual es el medio prototípico de lograr un Estado social de Derecho, que dice la moderna doctrina internacional y constitucional.
Garantía de autarquía social
8. Los Fueros son así la cara jurídica de un pensamiento político que atribuye a la misma comunidad política la decisión suprema permanentemente abierta de su autodeterminación. Son leyes creadas autárquicamente por los Pueblos y comunidades menores para enderezar a los individuos y frenar al Estado. Son cauces para la libertad y barreras contra la tiranía. Son, por eso, sistemas concretos de libertades políticas concretas, para el hombre histórico y concreto y para las comunidades históricas concretas. De ahí su historicidad y su especialidad para cada pueblo. Y de ahí también sus equivalencias que hay en ellos son auténticas: surgen libre y espontáneamente desde abajo, desde la comunidad, por el reconocimiento racional y deliberado, y no por la imposición voluntariosa de la autoridad.
9. Los Fueros no pueden limitarse a declaraciones ideales ni a principios generales, sino que deben plasmar en leyes concretas, provistas de todos los requisitos que garanticen su promulgación, su vigencia y su sanción. Los Fueros no pueden quedar reducidos a proposiciones legales programáticas, no desarrolladas en legislación ordinaria. En eso se diferencian de las partes declarativas de las constituciones no tradicionales del constitucionalismo europeo. Pero deben constar en las leyes constitucionales, y consecuentemente en las de inferior rango legal, que son las que le garantizan precisamente una mayor eficacia.
10. Los Fueros incluyen los derechos naturales y los derechos secundarios o meramente positivos. Deben incluir todos los derechos naturales que la conciencia jurídica en cada momento histórico proponga como uniformemente reconocidos n cada sociedad política en un momento dado. En este aspecto, los Fueros se constituyen como el elenco jurídico de las libertades políticas fundamentales concretas. Pero los Fueros pueden incluir también todos los derechos positivos meramente accidentales, que las respectivas comunidades estimen como de especial trascendencia para ellas por motivos coyunturales.
Ahora bien, en este último aspecto, la prudencia aconseja operar con criterios restrictivos. Cuantas menos cuestiones accidentales –sobre todo en el aspecto técnico jurídico– incluyan los Fueros, tanta mayor garantía tiene de su respeto por la comunidad política superior. Los empecinamientos en la defensa de aspectos jurídicos puramente accidentales son los que históricamente han contribuido más a desprestigiar la teoría foral entre especialistas. Lo que debe ser evitado.
Pluralidad
11. Los Fueros tienden a revestir de seguridad, generalidad, certeza y vigencia muy especialmente las normas peculiares de los diversos grupos sociales en aquello que no perjudica a la unidad en la variedad del ordenamiento jurídico general. Por lo tanto, sin perjuicio ni daño para éste, tienden necesariamente a garantizar a los Pueblos y a las comunidades menores la defensa contra el avasallador uniformismo jurídico que caracteriza a las doctrinas jurídicas positivistas y a los sistemas políticos liberales y totalitarios.
Canon crítico del ordenamiento jurídico
12. Los Fueros son un excelente criterio canónico para la crítica del ordenamiento jurídico en sus contenidos materiales. Es esencial al pensamiento tradicionalista el enjuiciamiento del ordenamiento jurídico positivo vigente a la luz de la doctrina de los Fueros, con el fin de salvaguardar las normas foradas frente a la invasión de las normas decretadas. Pero la realización de esta misión resulta hoy bastante ardua, por el confusionismo existente entre los juristas sobre lo que es o no es Fuero.
13. La situación es realmente confusa, pero no queda otro remedio que afrontarla. Se caracteriza, ante todo por el dato histórico de que la doctrina jurídica liberal y totalitaria, que ha imperado en nuestro país a lo largo de los últimos siglos, ha desconocido deliberadamente la doctrina de los Fueros. Sin embargo, y es otro dato histórico, dicho desconocimiento doctrinal ha coexistido con el hecho de que en la práctica jurídica los Fueros no han dejado de existir, porque constituyen, Según la naturaleza de las cosas, una realidad jurídica indefectible. Y todavía hay un tercer hecho: que después de 1936 ha ocurrido una vuelta a la doctrina de los Fueros realizada de un modo muy imperfecto, hasta el punto de alejarse a veces totalmente de la clásica y completa.
De todo lo cual se sigue, que en nuestro ordenamiento jurídico vigente, podemos encontrar:
a) Normas que se autodesignan por “Fueros” y que no lo son en realidad.
b) Normas no llamadas Fueros, pero que en realidad merecen tal calificativo.
c) Numerosos preceptos de carácter foral desperdigados dentro de normas no estrictamente forales.
d) Y numerosas normas que son contra-fueros.
De tal situación se sigue una tarea ineludible para el pensamiento jurídico español tradicionalista: la de distinguir sobre cada precepto del ordenamiento jurídico español, cu les de sus normas son según-fuero, contra-fuero y extra-fuero.
Normas “extra-fuero”
14. Las normas “extra-fuero” son mayoría hoy día, dada la nueva situación creada por las técnicas de comunicación, de planificación y producción. Esto supuesto, el pensamiento tradicionalista debe ser enormemente cauto para no tratar de producir una inflación ideológica de los dominios o materias jurídicas que se estimen zona de Fuero, so pena de arruinar en su funcionamiento práctico la teoría entera de los Fueros. Lo que significa que se debe caminar hacia una actitud minimalista en la doctrina de las fuentes del Derecho foral.
Con esto no decimos que esté ciega o deba de ser cegada la fuente de nuevos Fueros. El Tradicionalismo aspira a crear nuevos Fueros. Pero ello, no como a veces se ha intentado, incautamente, tratando de resucitar periclitadas normas forales, en una inútil tarea de arqueología jurídica. Sino actuando de un modo realista: esto es, acudiendo a los Fueros en casos semejantes a aquellos en que históricamente surgieron. Los cuales son dos fundamentalmente:
a) En los casos de nuevas integraciones políticas por la vía federativa.
b) En los casos de planificaciones económico-sociales de índole regional.
Normas “según-fuero”
15. El Tradicionalismo sigue siendo el abanderado de la defensa y conservación de las pocas normas “según-fuero”, conservadas formal y materialmente como tales en nuestro país. Pero en esta tarea debemos actuar con criterios abiertos que no impidan el reconocimiento formal de la derogación fáctica de normas forales caídas en real desuso. El Fuero, que es norma surgida a instancia de la sociedad, se deroga, por su propia índole, de un modo automático cuando la propia sociedad deja de utilizarla como uso o costumbre. De lo que sigue, que el Tradicionalismo no puede hacerse responsable de la fosilización de ninguna norma, ni siquiera de las forales, por motivos sentimentales, sin incurrir en una flagrante contradicción con los principios fundamentales que sostiene su doctrina propia y genuina.
16. Por lo que se refiere a las normas “contra-fuero”, el Tradicionalismo sigue ejerciendo, como siempre, una crítica implacable frente a ellas, manteniendo el principio fundamental de la primacía de las normas jurídicas foradas, sobre las decretadas y consuetudinarias. La aplicación de este principio, sin embargo, no es rígida, sino flexible, según la real importancia de las normas por su jerarquía formal, su trascendencia política y su jerarquía axiológica. También a las normas “contra-fuero” ya consolidadas se refiere el principio aristotélico-tomista de prudencia legislativa, según el cual, la variación de las leyes sólo se justifica en casos graves, porque el hecho mismo del cambio legislativo es causa de la debilitación del Derecho, por lo que padecen el hábito, la certeza y la seguridad jurídicas con todo cambio. Y es que si hay un producto cultural humano que es esencialmente “Tradición”, continuidad, ese tal es el Derecho.
La revitalización del sistema foral
17. En suma, la actitud de reverdecimiento de nuestra Tradición foral opera con la conciencia de que no se puede lograr la reinstalación de los Fueros con todo el esplendor que les conviene idealmente en el ámbito jurídico español, de un moto súbito y revolucionario, sino recreando la Tradición.
De ahí se sigue una actitud de diálogo auténtico con las corrientes jurídicas no tradicionales de la modernidad. El Carlismo ha tomado conciencia de sus Fueros en contraste con las declaraciones abstractas de derechos democráticos-liberales, primero, y en contraste con las imposiciones autoritarias de derechos totalitarios, después. Por eso, el contraste de fondo con los programas ideológicos liberales, democráticos, socialistas y totalitarios, seguir siendo siempre fructífero criterio metodológico de depuración de nuestra Tradición jurídica. Pero tal contraste de fondo no supone el suscribir prejudicialmente una actitud de diversidad jurídica por mero prurito de originalidad. Ni tampoco supone que el Carlismo se autoincapacite para apropiarse de las conquistas parciales de dichas doctrinas, que quedan y deban ser asimiladas a la Tradición de la filosofía perenne del Derecho y del Estado, para enriquecerla y actualizarla.
Normas jurídicas modelo
18. No tiene, en efecto, miedo el Carlismo a la confrontación intelectual en el plano filosófico-jurídico con las ideas de Europa. Con su referencia a las particularidades políticas de cada pueblo, y con el arraigo popular que anima su base consuetudinaria, los Fueros son normas jurídicas modelo de toda norma jurídica. No les falta ninguno de los caracteres que la moderna ciencia del Derecho le exige a la regla de Derecho. Al contrario, los reúne todos: y otros más que la vieja sabiduría jurídica romano-germánica conoció muy bien, según conocemos por San Isidoro de Sevilla, cuando definía “cómo debe ser la ley”, diciendo:
«La ley debe ser honesta, justa, posible, conforme a la naturaleza y a las costumbres patrias, conveniente al lugar y al tiempo, necesaria, útil, clara –no sea que induzca a error por su oscuridad–, y dada no para el bien privado, sino para utilidad común de los ciudadanos» (7).
Los Fueros son las más ajustadas normas a la naturaleza, a las costumbres patrias, a los diversos lugares y a cada uno de los tiempos, etc., etc. Es decir, que acceden a las más cumplidas formas de la normatividad que pueden darse en un sistema jurídico dentro de los módulos más clásicos e ilustres de la filosofía del Derecho.
Notas
(1) Partida 1, título 2, ley 7ª.
(2) Partida 1, título 2, ley 8ª.
(3) Partida 1, título 2, ley 6ª.
(4) Partida 1, título 2, ley 7ª.
(5) Gregorio López, Las Siete Partidas del Rey D. Alfonso el Sabio, glosadas, en Los Códigos Españoles concordados y anotados, tomo segundo, 2ª ed., Antonio de San Martín, Madrid, 1872, p g. 26, col. b. número 4, comentario al término “Paladino”.
(6) Juan de la Reguera Valdelomar, Extracto de las Siete Partidas, tomo 1, Viuda e Hijo de Marín, Madrid, 1799, página 18.
(7) Isidoro de Sevilla, Etimologías, 5, 21; en la ed. de Luis Cortés Góngora, Editorial Católica, Madrid, 1951, página 115, cols, a-b.
«¿Qué es el Carlismo?», edición cuidada por Francisco Elías de Tejada y Spínola, Rafael Gambra Ciudad y Francisco Puy Muñoz. Centro de Estudios Históricos y Políticos “General Zumalacárregui”, cap. 8. b., nn. 113-130 (Escélicer, Madrid, 1971).
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